해산청구를 다른 조합원에게도 하지 않은 동업계약의 청산 전 잔여재산 분배청구 및 부당이득 청구가 모두 기각된 사례

원고 A(법무법인 율빛 권민지·구본덕·이지은·이주성 변호사)는 피고 B, C, D과 별지 목록 제1항 기재 토지를 매수하고 별지 목록 제2항 기재 다가구주택을 신축해 임대 또는 매매차익을 얻기 위해 동업약정을 체결한 사실(피고가 이 사건 토지를 매수하고 이 사건 건물을 신축했음에도 그 수익을 나누지 않고 동업을 부인하는 바람에 동업자들 사이의 신뢰관계가 파괴되어 회복할 수 없는 상태에 이르러 동업약정이 해지됨)에 기하여, 주위적으로 동업청산을 원인으로 한 원고의 1/4 지분에 관한 소유권이전등기 절차의 이행을, 예비적으로 출자금 상당의 부당이득으로 99,480,750원 + 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달 다음날부터 연 12%의 지연손해금의 지급을 구했습니다.

법원은 (1) 주위적 청구에 관해서는, ① 동업계약과 같은 조합관계에 있어서는 조합원의 탈퇴로 조합원이 한 사람이 된 경우를 제외하면 조합계약에서 정한 사유의 발생, 총 조합원의 합의, 조합의 목적인 사업의 성공 또는 성공불능, 해산청구 등에 의해서만 그 조합관계가 종료된다(대법원 1964. 5. 12. 선고 63다57 판결 참조), ② 부득이한 사유가 있는 때에는 각 조합원은 조합의 해산을 청구할 수 있고(민법 제720조), 여기서 말하는 부득이한 사유에는 조합원 사이의 반목·불화로 인한 대립으로 신뢰관계가 파괴되어 조합의 원만한 공동운영을 기대할 수 없게 된 경우도 포함되며(대법원 1993. 2. 9. 선고 92다21098 판결 등 참조), 동업계약의 해지통고는 통상 조합의 해산청구로 볼 수 있으나(대법원 1996. 3. 26. 선고 94다46268 판결 등 참조), 해산의 청구는 다른 조합원 전원에 대한 일방적 의사표시로 하여야 하는 점, ③ 원고가 제출한 증거만으로는 원고가 피고 이외의 조합원들에 대하여 해산의 청구를 하였다고 인정하기에 부족하다는 점, ④ 설령 원고가 피고를 제외한 나머지 조합원들에게도 해지의 통고를 했다 하더라도, 해산된 조합의 재산을 정리하기 위하여 청산절차가 개시되고, 청산은 총조합원 공동으로 또는 전 조합원의 과반수가 선임한 자가 그 사무를 집행하며(민법 제721조), 원칙적으로 청산절차가 종료되지 아니한 상태에서 잔여재산의 분배를 청구할 수는 없다(대법원 2015. 6. 11. 선고 2013다29714, 29721 판결 참조)는 점, ⑤ 조합의 잔무로서 처리할 일이 없고 잔여재산의 분배만이 남아 있을 때에는 따로 청산절차를 밟을 필요 없이 각 조합원은 자신의 잔여재산 분배비율의 범위 내에서 그 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원에 대하여 잔여재산의 분배를 청구할 수 있으나(대법원 1995. 2. 24. 선고 94다13749 판결, 대법원 2000. 4. 21. 선고 99다35713 판결 등 참조), 이러한 분배청구가 가능하기 위해서는 조합의 전체 잔여재산의 내역과 그 정당한 분배비율 및 조합원 각자의 현재의 잔여재산 보유내역 등이 먼저 확정될 수 있어야 하는데(대법원 2005. 12. 8. 선고 2004다30682 판결 등 참조), 원고의 주장에 따르더라도 이 사건 건물의 임차인들에 대한 임대차보증금 반환채무의 이행 등 잔무로서 처리할 일이 남아 있는데다가, 잔여재산의 분배비율을 출자액에 비례하여 정할 것인지(원고 스스로 각 조합원의 출자액이 다르다는 사실을 자인하고 있다) 수익의 분배비율에 따라 정할 것인지조차 확정되지 아니한 것으로 보이므로, 청산절차를 밟을 필요가 없다고 단정하기는 어렵다는 점을 들어, 원고의 주위적 청구는 이유 없다고 배척했습니다. (2) 예비적 청구에 관해서는, 당사자 일방이 자신의 의사에 따라 일정한 급부를 한 다음 급부가 법률상 원인 없음을 이유로 반환을 청구하는 이른바 급부부당이득의 경우에는 법률상 원인이 없다는 점에 대한 증명책임은 부당이득반환을 주장하는 사람에게 있다(대법원 2018. 1. 24. 선고 2017다37324 판결 등 참조)는 법리를 적용해, 원고의 주장에 따르더라도 피고가 원고로부터 출자금을 받아 이 사건 토지 및 건물의 소유권을 취득한 것은 동업약정에 의한 것이므로 이를 두고 법률상 원인이 없다고 단정할 수 없고, 동업계약과 같은 조합계약에서는 조합의 해산청구를 하거나 조합으로부터 탈퇴를 하거나 또는 다른 조합원을 제명할 수 있을 뿐이지 일반계약에서처럼 조합계약을 해제 또는 해지하고 상대방에게 그로 인한 원상회복의 의무를 부담지울 수는 없다는 점에서도 그러하다(대법원 1994. 5. 13. 선고 94다7157 판결 등 참조)는 이유로, 원고의 예비적 청구도 이유 없다고 배척해, 원고의 주위적 및 예비적 청구를 모두 기각했습니다.

동업자(원고) 측 변호사는 (1) 동업약정·출자 사실·신뢰관계 파괴 사실을 동업계약서·출자 영수증·통장 거래내역·메신저·녹음·증인 진술로 적극 입증하고, (2) 민법 제720조의 '부득이한 사유' 요건(반목·불화로 인한 신뢰관계 파괴)을 다투되, (3) 동업계약의 해지통고를 다른 조합원 전원에 대한 일방적 의사표시로 하였는지(내용증명·문자·이메일 발송 사실, 조합원 전원에 대한 통지 일시)를 적극 입증해야 합니다. (4) 청산절차 종료 후의 잔여재산 분배청구 또는 동업자 상대방에 대한 부당이득반환청구(출자금 상당)를 위해서는, ① 청산절차 종료 사실(조합재산 목록, 조합채무 변제, 잔여재산 확정) 또는 잔여재산 분배 비율 확정 사실, ② 동업자 각자의 잔여재산 보유 내역, ③ 출자액·수익 분배 비율의 확정, ④ 동업자 상대방이 잔여재산 분배비율을 초과하여 보유하고 있는 사실을 적극 입증해야 합니다.

결정일 2021. 2. 3., 대구지방법원 1심 — 원고 주위적·예비적 청구 모두 기각. 동업계약 해산청구는 다른 조합원 전원에 대한 일방적 의사표시 요건, 청산절차 미경과 + 잔여재산 분배비율 미확정으로 잔여재산 분배청구 시기 부성숙, 출자금은 동업약정에 기한 법률상 원인 있는 급부.

• 인용 판례 (1) — 대법원 1993. 2. 9. 92다21098 등

  대법원 92다21098 · 1993. 2. 9.

• 인용 판례 (2) — 대법원 2015. 6. 11. 2013다29714, 29721

  대법원 2013다29714, 29721 · 2015. 6. 11.

• 인용 판례 (3) — 대법원 1994. 5. 13. 94다7157 등

  대법원 94다7157 · 1994. 5. 13.

※ 본문 1-2쪽 본문에서 대법원 1993. 2. 9. 92다21098, 대법원 2015. 6. 11. 2013다29714, 29721, 대법원 1994. 5. 13. 94다7157 등 복수의 대법원 판례를 명시적으로 인용함.