부지정리 토목공사의 시공자가 미지급 공사대금을 구했으나 석축 전석쌓기 하자로 손해배상 채권과 상계된 본소 기각 + 반소 일부 인용 사례

원고(반소피고) A(소송대리인 법무법인 대경종합법률사무소 담당변호사 정극일)는 2016. 6. 2. 피고(반소원고) B·C와 사이에 경주시 E·F의 토지에 부지정리 토목공사(공사금액 215,000,000원, 부가세 별도, 공사기간 2016. 6. 3.~2016. 9. 30.) 도급계약을 체결하고 2016. 6. 3.경 착공해 2016. 6. 8. 선급금 6,000만 원, 2016. 8. 30. 중도금 5,000만 원(합계 1억 1,000만 원)을 받은 후, 2016. 9. 무렵 중도금 5,000만 원을 청구했으나 피고들이 지급하지 않자 도급계약 해지의사를 통보하고 공사를 중지했습니다. 본소로 미지급 공사대금 60,518,421원 + 지연손해금을 구했습니다.

법원은 (1) 감정인 K의 감정 촉탁결과 원고의 기성공사 감정금액 256,996,170원, 이미 받은 1억 1,000만 원, I 등에게 양도한 104,697,009원 중 재양도받은 18,219,260원을 감안해 피고들의 미지급 공사대금은 60,518,421원이라 인정했지만, (2) 감정인 L의 감정 촉탁결과에 따라, ① 원고가 설계도면과 다른 전석쌓기(메쌓기)로 시공하고, 감정인은 석축의 경사각이 급하고 사면 보호공이 없으며 토질이 사질토로 붕괴 우려가 있어 재시공비를 도급계약상 석축공사비 132,499,200원으로 평가한 사실, ② 도급인의 지시가 부적당함을 알면서도 이를 도급인에게 고지하지 아니한 경우에는 완성된 건물의 하자가 도급인의 지시에 기인한 것이라고 하더라도 그에 대한 담보책임을 면할 수 없다는 법리(대법원 1995. 10. 13. 선고 94다31747 판결 참조)를 적용해, ③ 원고는 전 시공업체와의 협의(전석쌓기 변경), G의 현장 부재, G의 토목 무지, 특약사항(설계도면과 현황 상이 시 설계변경), 건축사사무소 미승낙, 락볼트·녹생토 견적서 미실시, 전석쌓기의 위험성 인지에도 설계도면 변경 없는 시공, 계약 수량 1,654m³ 대비 기성수량 1,832m³ 초과 시공 등의 사정을 종합해, 원고로서는 G의 부적정 지시(전석쌓기 변경)를 알면서도 피고들에게 고지하지 않아 담보책임을 면할 수 없다고 배척했습니다. (3) 미시공 부분(석축 산마루 측구·'U'형 플륨관 설치)에 관해서는, K 감정결과 원고의 기성공사금액에 이미 미시공 부분의 공사금액이 제외되어 있어 손해배상이 부정됐고, (4) 결과적으로 원고의 본소(미지급 공사대금) 청구는 기각, 피고들의 반소(석축 재시공 손해배상) 청구는 132,499,200원 한도 내에서 인용해 60,518,421원과 대등액을 상계하면 71,980,779원이 남아, 원고가 피고들에게 71,980,779원 + 반소장 부본 송달일 다음날(2020. 5. 27.)부터 판결선고일(2020. 11. 3.)까지 연 5%, 그 다음 날부터 연 12%의 지연손해금을 지급하라고 명령했습니다.

시공사(원고) 측 변호사는 (1) 도급인의 지시가 부적당함을 알면서도 고지하지 않은 경우의 담보책임 면제(대법원 94다31747) 법리 적용을 다투되, (2) 시공자는 G(보증인)의 현장 존재·지시·승낙 사실, G의 토목공사 전문성 여부, 시공자의 부적정 지시 인지의 범위, 건축사사무소 사전 양해 사실, 도급인 측(피고) 측의 설계변경 사전 협의·승낙 사실, (3) 도급계약 특약사항(설계도면과 현황 상이 시 설계변경)의 해석, (4) 시공자가 발주자 측에 부적정 지시를 고지했음을 입증(문자·통화·이메일·현장 사진·감리 일지·감리자 진술), (5) 미시공 부분(석축 산마루 측구·'U'형 플륨관)의 시공 의무가 별도 시공에 해당한다는 점(추가 약정, 단가·수량 합의) 등을 적극 다투는 구성이 유리합니다.

결정일 2020. 11. 3., 대구지방법원 1심(가단) — 본소 기각, 반소 일부 인용(132,499,200원), 본소·반소 상계 후 71,980,779원 + 지연손해금. 시공자의 설계도면과 다른 전석쌓기 시공, 부적정 지시 고지의무 불이행으로 담보책임 면제 부정(대법원 94다31747).

• 인용 판례 — 대법원 1995. 10. 13. 94다31747

  대법원 94다31747 · 1995. 10. 13.

※ 본문 3쪽 본문에서 대법원 94다31747 판결을 명시적으로 인용함.