건설업 등록기준 미달로 한 영업정지처분의 취소소송이 제소기간(90일) 도과로 각하된 사례

원고 A 주식회사(법무법인 율빛 담당변호사 이지은, 이주성)는 종합공사업 등록 건설업체로서, 피고 경상북도지사가 2019. 11. 13. 원고에 대하여 건설업 등록기준(자본금) 미달(원고 자본총계 5억 7,000만 원 중 부실자산 선급금 2억 5,000만 원 제외 시 실질자본 3억 2,000만 원으로 건축공사업 등록기준 5억 원에 미달)을 이유로 건설산업기본법 제83조 제3호에 따라 5개월의 영업정지처분(2019. 11. 15. 송달)을 한 이 사건 처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기했습니다.

법원은 (1) 행정처분의 당연무효를 선언하는 의미에서 그 취소를 청구하는 행정소송을 제기한 경우에도 전심절차·제소기간의 준수 등 취소소송의 제소요건을 갖추어야 한다는 법리(대법원 1990. 12. 26. 선고 90누도279 판결 등 참조)와 행정소송법 제20조 제1항의 제소기간(처분 등이 있음을 안 날부터 90일 이내, 불변기간)을 적용해, (2) 이 사건 처분서가 2019. 11. 15. 원고에게 송달된 사실, 원고가 90일 도과 후인 2020. 2. 18.에 이 사건 소를 제기한 사실이 기록상 명백하므로, 이 사건 소는 제소기간을 도과하여 부적법하다고 판단해, 피고의 본안전 항변을 받아들여 이 사건 소를 각하했습니다. (3) 또한 가정적 판단으로 이 사건 처분의 당연무효 여부를 살피되, ① 구 행정절차법(2019. 12. 10. 개정 전) 제28조 제1항·제29조 제1항 제4호상 '자신이 해당 처분업무를 직접 처리하거나 처리하였던 경우'의 해석상, ② 을 제12호증의 기재에 따라 청문 주재자 B은 도시계획팀 소속으로 도시기본계획 승인·토지이용규제 등 이 사건 처분과 관련 없는 업무를 담당했고, ③ 2019. 12. 10. 개정법상 신설된 '자신이 해당 처분업무를 처리하는 부서에 근무하는 경우'(제29조 제1항 제5호)는 이 사건 청문 시 적용되지 않으며, ④ 구 행정절차법 제29조 제1항 제4호의 '자신이 해당 처분업무를 직접 처리하거나 처리한 경우'를 '자신이 해당 처분업무를 처리하는 부서에 근무하는 경우'와 동일하게 볼 수 없다는 이유로, 청문 주재자 선정에 관한 하자가 있었다고 보기 어렵다고 판단해, 원고의 청문을 배척했습니다.

영업정지처분을 받은 원고 측 변호사는 (1) 처분 통지·송달 시점·송달 방법의 정확성을 등기 우편·내용증명·전자송달 기록으로 확인하고 제소기간 도과 여부를 사전 검증해야 하며, (2) 행정절차법상 제척사유(청문 주재자가 처분업무를 직접 처리하거나 처리한 경우)의 해석상 '해당 처분업무를 처리하는 부서에 근무하는 경우'를 포함하는지 다투고(2019. 12. 10. 개정법상 신설 제5호의 취지), (3) 청문 주재자 B의 부서 이동 경위(2019. 7. 26. 도시계획팀으로 이동) 이전의 건설행정팀 근무 사실, 처분 업무 관여 사실을 인사기록·공문서로 적극 입증해 제척사유 해당성을 다투고, (4) 처분 자체의 위법성(자본금 산정 기준의 부당성, 실질자본 산정에서 선급금을 부실자산으로 본 것의 부당성, 6개월 영업정지 처분의 과다성)을 다투며, (5) 처분의 당연무효를 적극적으로 주장하는 경우에도 취소소송의 제소요건을 갖추어야 한다는 법리(대법원 90누도279 참조)에 따라 제소기간을 엄격히 준수해 소를 제기하는 것이 중요합니다.

결정일 2020. 11. 13., 대구지방법원 1심(구단) — 소 각하. 2019. 11. 15. 처분서 송달, 2020. 2. 18. 소 제기(90일+24일 도과) → 행정소송법 제20조 제1항의 제소기간(불변기간) 도과로 부적법. 가정적 판단에서 청문 주재자 제척사유(구 행정절차법 제29조 제1항 제4호) 부정.

• 인용 판례 — 대법원 1990. 12. 26. 90누도279

  대법원 90누도279 · 1990. 12. 26.

※ 본문 2쪽 본문에서 대법원 90누도279 판결을 명시적으로 인용함.